觀點 | 《反不正當競争法》保護标識之構成要件研究

我國對于商标等商業标識的保護以提倡注冊保護為主、使用保護為輔。《反不正當競争法》第6條規定的仿冒标識類的侵權行為，是對《商标法》注冊商标侵權之外的補充性規定，用于實現對未注冊商标标識的保護。由于該等标識并非因注冊而獲得法律上的保護，更多是基于使用形成識别商品、服務、商業主體等來源的作用，并産生一定的商譽而獲得保護。因此，該條對其所保護的标識有其獨特的構成要件。

《反不正當競争法》第6條^[1]一般被稱為仿冒混淆行為，而混淆這一後果會導緻相關公衆無法正确識别商品或服務等的來源，進而導緻标識權利人的商譽被侵奪，因此該行為的認定中最重要的一般是混淆這一要件。《反不正當競争法》第6條的其他要件也都是圍繞着混淆這一要件而展開，從某種程度上可以說是在判斷是否混淆時的考慮因素，但是該等要件也有自己存在的必要，特别是關于《反不正當競争法》保護的标識構成要件雖與混淆要件有一定的聯系，但亦有其獨立性，該等要件限制了保護标識的正當性、合法性、必要性等要求。

立法層面，《反不正當競争法》第6條已經對保護的标識構成要件作出規定，根據該條規定，受保護的标識應當是“有一定影響的”标識。針對“有一定影響的”具體内涵，大多數學者都認為需要包括“知名度”，但對是否包含“區别商品來源”有一定的争議。2022年3月20日施行的《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》對上述争議予以了司法上的回應。該司法解釋第4條第1款規定，具有一定的市場知名度并具有區别商品來源的顯著特征的标識，人民法院可以認定為《反不正當競争法》第6條規定的“有一定影響的”标識。因此，構成有一定影響的标識，必須具備“有一定影響”以及“區别商品來源”兩個構成要件。

但司法實踐中，僅以該兩種要件判斷《反不正當競争法》所保護的标識明顯是不足的。根據筆者的經驗以及對相關案例研究，筆者認為，法院判斷《反不正當競争法》所保護的标識考慮因素主要包括：1.知名度；2.區别商品來源，即該标識具有特有性，能夠與其他的商品或其他的商業主體區分開來；3.标識被主動使用；4.标識權利合法；5.非案外人或權利人的注冊商标。就上述考量因素，是否必要以及具體内容，具體分析如下：

就知名度這一要件，一般被認為與1993年《反不正當競争法》中的“知名”屬同一要件。就“知名度”這一要件是否有立法的必要性也有争議，即得到《反不正當競争法》保護的标識是否必須具有一定的知名度。

筆者認為，“有一定影響”要件系《反不正當競争法》為所保護的未注冊商标标識所設置的門檻。也就是即使在構成混淆的情況下，該商标必須滿足“有一定影響”才能獲得《反不正當競争法》第6條保護的标識性權利。

“有一定影響”要件的必要性，主要是以下幾點原因：

1.隻有在标識産生知名度後，消費者才會将該标識與提供的商品或服務來源關聯起來，并且認為該等店鋪或者經營活動有持續擴張的可能性，因此會導緻在同一該标識有影響力的地域範圍内看到該商品或服務時會認為系原其熟知地域範圍内的商品或服務提供者。

2.《反不正當競争法》雖系《商标法》的補充，但亦屬于法律，并不适宜将所有的商業标識都能進行保護，導緻司法資源的浪費。因此，對商業标識的保護設定在一定門檻就顯得尤為重要。針對不具有影響力的商标标識仿冒行為，因其受影響的範圍極小，可以通過優勝劣汰的市場競争解決，而無需訴諸法律。

在2017年《反不正當競争法》修改前，1993年的《反不正當競争法》對應條款使用的表述為“知名商品的特有名稱、包裝裝潢”，因此，就知名的是商品還是該包裝裝潢産生了一定的争論。有人認為，知名的應當是商品而非包裝裝潢，并進一步認為新《反不正當競争法》将該條款改為“有一定影響”澄清了該種錯誤，因為新《反不正當競争法》中有一定影響所指向的對象是“商品名稱、包裝、裝潢等标識”，而非商品本身。

筆者贊同上述看法，有一定影響要件所指向的對象應當是相關的标識，而非商品本身。雖然消費者消費的對象系商品或服務本身，而非負載在商品上的标識。負載在商品上的标識隻是為下次消費該種商品或服務提供便利，消費者将負載在商品或服務上的标識綜合性地作為識别的線索，從而更為便捷地、高效地選定商品。因此，在證明該等标識的知名度時，可以通過商品的銷售時間、區域、數額和對象等因素來佐證标識的知名度。

但是商品的知名度本身與标識的知名度也并不相同，一件商品是知名的商品并不意味着其商品名稱、商品包裝裝潢等均應當受到保護。比如即使一件商品天天通過廣播電台做廣告，但其包裝裝潢并未通過相關的途徑告知消費者，消費者無法獲知該等商品的包裝裝潢，那自然也不能作為有一定知名度的标識，權利人通過廣播進行廣告宣傳的證據也無法作為該包裝裝潢獲得保護的考慮因素。

《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》對知名度的判斷規定得較為原則。第四條第二款規定“人民法院認定反不正當競争法第6條規定的标識是否具有一定的市場知名度，應當綜合考慮中國境内相關公衆的知悉程度，商品銷售的時間、區域、數額和對象，宣傳的持續時間、程度和地域範圍，标識受保護的情況等因素。”但對于具體需要達到何種知悉程度，商品銷售時間多久、區域覆蓋範圍如何才能被認定為具有一定的市場知名度卻語焉不詳。

筆者認為，《反不正當競争法》第6條雖然對标識的知名度有一定的門檻，但該門檻不宜過高。标識類的知識産權與技術成果類的知識産權不同，技術成果類的知識産權對于權利人的知識産權保護範圍越大，其他經營主體、社會公衆相應的自由使用空間則越小；标識類的知識産權，社會公衆的利益基本與權利人的利益一緻，給予權利人恰當的保護以維護其标識指向該權利人的連接，也有利于避免社會公衆混淆，以及受到誤導和欺騙。因此，《反不正當競争法》第6條的标識知名度以有一定的公衆受到誤導和混淆為限。

在案件中判斷知名度時，應當考慮以下幾個因素：

1.應當在一定地域範圍内具有知名

雖然《反不正當競争法》第6條所保護的标識并不需要如馳名商标一樣，在“中國境内為相關公衆廣為知曉”^[2]，但仍有地域性的要求。知名度應當達到一定的地域範圍。筆者認為，地域範圍不應低于縣級行政區域，如知名度無法達到縣級行政區域能夠知曉的情況，那知名度要求過低，該要件形同虛設。相當具體案件中，知名度的範圍一般需要輻射至被控侵權的标識使用範圍，這樣才會使該地域範圍内的相關公衆與該标識建立連接，而被控侵權标識則切斷了該連接。

2.應當在相關公衆中具有知名度

在認定商标侵權時，需要考慮被控侵權标識是否屬于相同或類似類别上使用。但在《反不正當競争法》領域，該種因素要件的考慮則相對較弱，甚至被突破。在“大湖飲料案”中，大湖飲料公司生産的大湖飲料系知名商品，其飲料包裝盒及其裝潢很有特色。某日用化學公司為促銷其生産的洗發水,采用了與大湖飲料幾乎一樣的包裝，導緻期望購買飲料的消費者購買了洗發水。

雖然洗發水與飲料并不屬于同類産品，但《國家工商行政管理局關于在非相同非類似商品上擅自将他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答複》中明确仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競争行為一般發生在相同或類似商品上，但經營者在非相同、非類似商品上，擅自将他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競争法》第二條規定的市場競争原則，可以按照《反不正當競争法》第五條第（二）項（現反不正當競争法第6條第（一）項）的規定認定為不正當競争行為，并按《反不正當競争法》及國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競争行為的若幹規定》的有關規定查處。

但本質上，上述商品的相關公衆存在較大的重疊，均系一般消費者。也正是由于飲料的包裝裝潢在相關公衆中有一定知名度，相關消費者在選擇時即會将該種包裝裝潢與其所期待購買的飲料連接，從而選購該種産品。假設同樣的包裝裝潢用于一種并非面向消費者而是面向公司的工業産品，其僅在該些相關領域的公衆産生知名度，自然無法在普通消費者處獲得知名度，也不會導緻相關公衆的誤認。

3.獲得知名度的時間點

獲得知名度的時間點應早于被控侵權标識的使用時間，最高人民法院在（2008）民申字第983号案件中認為，知名商品的特有裝潢因其具有區别商品來源的作用而受到禁止造成混淆的保護。我國《反不正當競争法》并未對知名商品的特有裝潢的保護設定期限限制。隻要該商品在侵權行為發生時屬于知名商品，其裝潢具有區别商品來源的顯著特征，就應受到制止不正當競争的保護。因此，隻要在侵權行為發生時獲得了知名度，就應受到反不正當競争法的保護。

獲得知名度的時間點應早于被控侵權标識使用的時間，主要是考慮到标識獲得了知名度後，被控侵權标識才開始啟用，才會造成相關公衆的誤認，也才能認為後使用的标識有攀附之前标識的主觀惡意。如作為權利主張的标識并未獲得知名度，系在被控侵權标識啟用一段時間之後才獲得知名度，被控侵權标識在使用時是善意的，并不存在攀附的故意，不應直接予以否定性的評價，也不應要求其承擔停止侵權、損害賠償的責任。

《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》（已失效）第一條第二款規定，在不同地域範圍内使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在後使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競争法第五條第（二）項規定的不正當競争行為。因後來的經營活動進入相同地域範圍而使其商品來源足以産生混淆，在先使用者請求責令在後使用者附加足以區别商品來源的其他标識的，人民法院應當予以支持。上述司法解釋雖已失效，但該種司法理念是值得認可的。

4.境外知名度

如在中國境外産生的知名度，能否認定為該标識即具有一定的知名度？筆者認為，《反不正當競争法》規制的應當是在中國境内的競争行為，這也是本身《反不正當競争法》的地域性決定的。一般而言，境外的知名度并無法輻射到中國境内，相關公衆能夠認識到在境内和境外參與商業競争主體必然存在差異，并不會簡單地将境外知名的企業名稱、商品名稱、包裝裝潢想當然地認為必然投入到中國境内的商業競争中。

隻有在中國境内通過商業活動或者廣告宣傳等活動産生了知名度後，對應的标識才能獲得相關公衆的認識，而受到《反不正當競争法》的保護。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》第九條第一款也規定，……在中國境内進行商業使用的境外企業名稱，人民法院可以認定為反不正當競争法第6條第2項規定的“企業名稱”。對于境外企業名稱隻有在中國境内進行商業性使用才可以受到《反不正當競争法》的保護。

如前所述，根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》，《反不正當競争法》保護具有區别商品來源的顯著特征的标識。

筆者認為，上述司法解釋強調“區别商品來源”是較為嚴謹的一種表述，具有顯著特征的标識并不意味着能夠區别商品來源，在顯著特征中增加“區别商品來源”這一限定是極為重要的，而無法起到區别商品來源的顯著性标識不能作為《反不正當競争法》第6條所保護的标識。

筆者以日常生活中的方便面類食品為例。常見的幾款方便面的包裝裝潢是具有一定顯著特征的，方便面的包裝以一種顔色為底，正面是一碗對應該種口味面的外觀。但該種包裝裝潢起到的并不是區分不同品牌的作用，而主要是用于區别不同的方便面口味，消費者很容易知道紅色的是紅燒牛肉口味的方便面，而紫色的是老壇酸菜牛肉面。通過這樣一種約定俗成的商業模式，消費者不再會以顔色來識别不同品牌的方便面，而會通過商标來識别方便面的不同來源，通過方便面的顔色來識别不同的口味。

在王老吉與加多寶廣告案件中，最高人民法院也因王老吉的廣告語并未起到識别商品來源的作用，而不認為該廣告語能夠受到《反不正當競争法》的保護。最高人民法院在(2019)最高法民申579号民事裁定中認為，當事人請求保護的“怕上火喝王老吉”廣告語及“怕上火喝”廣告句式，均屬于通常意義上的描述性短語，識别性仍主要來源于其中包含的注冊商标，難以認定上述廣告語或廣告句式在整體上具有可保護性。廣藥集團、大健康公司雖然進一步主張上述廣告語與廣告句式通過使用具有了識别性，但正如二審法院已經指出的，在實際使用過程中，并無證據顯示上述廣告語或廣告句式曾被作為商品名稱獨立使用，也無證據證明消費者在不考慮注冊商标指示功能的情況下，可以單獨依據廣告語或廣告句式識别商品來源。因此，一個标識僅有顯著性并不意味着其能起到區别商品來源的作用。筆者認為，是否能夠起到區别商品來源的作用還是需要考察具體的商業模式、消費者習慣加以判斷。

該司法解釋條款的最終落腳點在顯著性，不具有顯著性的标識不應當得到保護。顯著性區别于商品的通用名稱、包裝裝潢等标識，能夠讓消費者識别出其與其他同類商品的區别。根據标識顯著性來源的不同，可以将标識分為固有顯著性與獲得顯著性之分。固有顯著性是指該标識本身與所指向的商品并沒有直接的聯系，能夠起到區分商品來源的作用。而獲得顯著性則是指該标識本身具有一定的含義，而這種含義與所指向的商品有一定的聯系，無法直接起到區分商品的作用，隻有經過使用，産生了第二含義，被相關公衆認為可以起到識别商品區分來源的作用。

《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》對于獲得顯著性的标識進行了規定^[3]，因此對于獲得顯著性的标識而言，除證明具有知名度外，還需要證明獲得了顯著性才能得到《反不正當競争法》的保護。此外，對于獲得顯著性的标識而言，由于其本身具有第一含義，其保護的範圍也有一定的限制。在他人使用的為詞語第一含義的情況下，并不構成侵權。

标識隻有經過使用才能建立一定的知名度，相關公衆才會将該标識與相關的主體聯系起來。特别是在企業字号、簡稱領域，僅僅是注冊了企業名稱，其中所有的字号或企業簡稱并不當然意味着是該企業享有《反不正當競争法》所賦予的企業字号保護的權利。比如中國黃金集團黃金珠寶股份有限公司其企業字号應為“中國黃金集團黃金珠寶”或“黃金珠寶”，但事實上，該公司從未使用上述企業字号自稱，而更多的自稱為“中金珠寶”，因此，該上述字号雖然其能夠使用，但并無法通過《反不正當競争法》阻止他人使用。

除一般的使用情形外，随着“索愛”案^[4]、“路虎”案^[5]的出現，标識類知識産權的理論界出現了對主動使用和被動使用的讨論。主動使用是相對于被動使用而言。商标權人或相關經營主體主動使用标識的行為為主動使用，社會公衆而非該經營主體将某個商品或主體與某标識聯系起來并使用該種标識指代商品或主體的行為為被動使用，其中社會公衆包括媒體、以及消費者等。盡管有大量學者認為，對于被動使用的标識也應當受到保護，可将被使用的商标認定為具有一定影響的在先使用商标，甚至被認定為未注冊馳名商标^[6]。

但在司法實踐中，在相關權利人未能主動使用上述标識的情況下，盡管相關公衆以及媒體将上述标識用于指代權利人提供的産品，但仍然沒有将其認定具有一定影響的商業标識從而通過《商标法》第32條制止他人搶注的情形。其中，“偉哥”案件^[7]中，最高人民法院認為，在原告明确認可其從未在中國境内使用某一标識的情況下，他人對該标識所做的相關宣傳等行為，由于未反映原告将該标識作為商标的真實意思，不能認定該标識構成其未注冊商标，更不能認定構成其未注冊馳名商标。

沿用上述法院審判思路，也必然會推導出《反不正當競争法》第6條保護的标識應當是權利人長期主動使用的标識。

《反不正當競争法》對其保護的标識是否需要具有合法性以及需要具備什麼程度上的合法性并未予以規定。在原告上海台享餐飲管理有限公司與被告安徽甄旺品牌管理有限公司、安徽手拉手餐飲管理有限公司、上海市浦東新區惠南鎮精品小吃店不正當競争及著作權侵權糾紛案中，一審法院認為，“就字面而言，‘有一定影響’一詞可以理解為中性詞，但反不正當競争法追求健康、公正的市場競争秩序的社會公益性要求，判斷競争行為的是非和商業倫理标準的價值取向，必然表現為既高度重視競争自由也充分貫徹必要的、謹慎的有限幹預，如相關市場行為的競争自由不得與社會公序良俗相違背”、“關于知名度的認定标準，《反不正當競争法司法解釋》第一條規定的認定‘知名商品’的考量因素之一的‘作為知名商品受保護的情況’，在實踐中通常表現為相關商品在權威性評獎評優中的獲獎記錄、媒體的贊譽報道等，是一種承載商譽的積極影響，而非基于社會負面評價而産生的消極影響。因此，體現市場知名度或影響力的‘有一定影響’的内涵理應不包括社會的負面評價、消極影響，這也與我國民法、知識産權法一直以來所秉持的誠實信用、尊重和維護社會公序良俗等基本原則相一緻的。本案原告對‘叫了個雞’服務名稱的使用的确承載了一定的社會評價、造成了一定的社會影響，但因該種評價、影響均為基于前文所述之違法行為而獲取的負面、消極的市場聲譽，并非源自優質服務所産生的市場美譽，故不能歸入商譽範疇，亦不能被理解為《反不正當競争法》第6條規定的‘有一定影響’的應有之義。”“綜上，本院認為，原告主張的‘叫了個雞’的服務名稱不屬于《反不正當競争法》予以保護的合法商業标識，應被禁止使用，原告的相關訴訟請求，本院不予支持。”

對于上述法院認為有一定影響的标識應當具備合法性，孔祥俊教授有不同看法。孔教授認為如果以其具有不良影響而簡單駁回原告的訴訟請求，意味着被告仿冒不良影響商業标識的行為未得到否定性評價，且可以繼續實施（除非行政執法機關予以制止，但是否制止畢竟不确定），客觀上的市場混淆也就未得到制止。對于仿冒禁用标志的行為，是否還可以有另外的處理思路，也可以進行探索。例如，對于原告的賠償請求當然不支持，但同樣不能放任被告的仿冒混淆行為，而仍可認定被告行為構成不正當競争，禁止其使用原告的商業标識。這種處置不僅兼顧各方利益，而且因其符合反不正當競争法的精神和實際。^[8]但筆者認為，對于絕對禁止使用的标識，不能構成有一定影響的标識，從而得到《反不正當競争法》的保護，對于被告的違法行為，實際有行政機關予以規制，司法機關對其否定性的評價更會促使行政機關通過《廣告法》對該種标識使用行為予以行政處罰。如果司法機關對于不合法的商業标識進行肯定性評價，雖然僅停止侵權，但不賠償損害，仍會在一定意義上縱容他人學習上述原告的做法，通過大量的宣傳使自己不具有合法性的标識獲得一定的權利，從而獲得近似于商标的保護。

在《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》中，亦對上述問題進行了回應。該司法解釋第7條規定，反不正當競争法第6條規定的标識或者其顯著識别部分屬于商标法第十條第一款規定的不得作為商标使用的标志，當事人請求依據反不正當競争法第6條規定予以保護的，人民法院不予支持。因此，上述反法解釋實際将絕對禁止注冊的商标标識排除在《反不正當競争法》所保護的标識範圍外。

《反不正當競争法》第6條所保護的标識是屬于未注冊商标，因此，該标識不應是權利人或第三人的注冊商标。如果使用的是注冊商标，則應該根據《商标法》對于商标權利的救濟方式尋求救濟，而不應尋求《反不正當競争法》的救濟。在一些案件中，權利人的商标和企業字号可能是一緻的，因此，某一标識可能同時獲得商标權層面上或《反不正當競争法》第6條的保護。在這類案件中，區分到底是對企業字号的使用還是對商标的使用也是非常重要的。但在大多數案件中，法院和當事人可能并未做過多區分。在論述知名度時，隻要出現該标識即同時作為企業字号和商标具有知名度的證據。筆者認為，該兩種不同的情形應當予以區分，商标識别的是商品或服務的來源，而企業字号識别的是商品或服務提供者的來源，如果該标識使用指向的是商品或服務的來源，應當作為商标的使用，也進而作為商标的知名度證據；而在指向商品或服務提供者的時候，則應當作為企業字号的使用證據。

在使用案外人的商标标識存在兩種情況。一種是侵權性的使用，即使用的标識存在侵害他人商标權的情況。在這種情況下，由于該标識的使用本身不具有合法性，自然也無法通過使用積攢商譽，進而作為有一定影響的标識得到保護。另外一種，系經許可的使用，如加多寶集團使用的“王老吉”商标，其作為廣藥所享有的注冊商标的使用，自然也無法使得加多寶集團另外形成一個有一定影響的商品名稱。

綜上，我國的反不正當競争立法在對于仿冒商業标識類的法律規定較為原則性，但在長期的司法實踐中，最高人民法院通過司法機關審判實踐出台司法解釋，以及通過判決梳理審判規則，進一步細化了《反不正當競争法》第6條所保護的商業标識的内涵，促進了适用第6條規則的完善。