觀點 | 《反壟斷法（修正案）》熱點問題評述

《反壟斷法（修正案）》首次正式以法律的形式将“安全港”（Safe Harbor）規則予以公布。安全港制度的實質是“為滿足一定條件的限制競争協議提供反壟斷豁免。”^[1]即明确對于市場份額低于一定标準的經營者，可以不适用反壟斷法有關禁止壟斷協議的規定。

其實，早在2019年頒布的《關于知識産權領域的反壟斷指南》中就設立了涉及知識産權的協議安全港規則，列舉了安全港的标準，明确了經營者達成的涉及知識産權的協議如果符合安全港條件之一的，通常不将該協議認定為壟斷協議，如具有競争關系的經營者市場份額合計不超過20%或者經營者與交易相對人在任一相關市場的份額不超過30%。同樣的，在2019年頒布的《關于汽車業的反壟斷指南》中也有類似規定，如在相關市場上占有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。與指南^[2]不同，反壟斷執法機構國家市場監督管理總局在2019年1月3日發布的《禁止壟斷協議行為的規定(征求意見稿)》中也同樣想要引入“安全港”規則，但在2019年9月1日正式實施的《禁止壟斷協議暫行規定》中相關“安全港”條款卻被删除了。安全港規則被删除的主要原因在于，學界認為可能該規則涉嫌違反《立法法》，即在《反壟斷法》（2007）沒有明文規定的情況下，部門規章不應“僭越”創設新的規則。

正式頒布的《反壟斷法（修正案）》明确了安全港規則，對于達成的壟斷協議，如果“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的标準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止”。

立法過程中，安全港規則也可謂一波三折。在征求意見稿中，安全港制度适用範圍包括了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，這引起了“有的地方、部門、單位和專家學者”^[3]的争議，認為對于嚴重限制競争的橫向壟斷協議，不應當有任何豁免的機會，将安全港規則适用于橫向壟斷協議，“與傳統反壟斷法的理念背道而馳”^[4]。正式頒布的《反壟斷法（修正案）》對此作出了一定調整，将上述安全港規則限定适用于《反壟斷法（修正案）》第十八條禁止的維持轉售價格協議，包括固定向第三人轉售商品價格的協議和限定向第三人轉售商品最低價格的協議等。

我國過去的反壟斷公共執行一般采取便宜主義，反壟斷執法機關對于縱向壟斷采用本身違法的思路，隻要發現縱向壟斷行為（如控價行為），就會直接進行處罰。而在反壟斷民事訴訟領域，法院則認為應當根據實際情況，采用合理分析的原則去判斷是否産生了排除、限制競争的效果。實務界和理論界對上述分歧的争議非常大，如2019年最高人民法院在“海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局行政處罰再審案”^[5]中認為，行政案件與民事案件标準存在差異，支持行政案件中對于縱向壟斷協議采用的本身違法判斷标準，同時在反壟斷民事訴訟中，法院審查壟斷協議是否具有排除、限制競争效果，并在此基礎上進而判定是否支持原告的訴訟請求，并無不當。”但最高人民法院也認為“反壟斷執法機構應當結合當前的執法實際，在總結積累執法經驗的基礎上，及時出台有關縱向價格壟斷執法指南，進一步明确執法标準，給予經營者明确預期。”^[6]

不過，需要注意的是，“安全港”規則的具體内容，需要國務院反壟斷執法機構通過部門規章來進行明确，同時，對于但書條款中“并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的”提到的“其他條件”到底是什麼條件，目前還不明朗，可能需要進一步觀望。

反壟斷法是我國行政處罰中最為嚴厲的法律之一，處罰數額位居各類行政處罰前列。此次修正後顯著加重了經營者法律責任，尤其是加重了對輿論争議較大的違反經營者集中申報義務的法律責任，具體見下表：

特别值得一提的是，《反壟斷法（修正案）》增設了刑事責任，“違反本法規定，構成犯罪的,依法追究刑事責任。”不過，根據罪刑法定原則，具體的罪名及犯罪構成還需要等待刑法修正案進一步明确。但，毫無疑問，這一條款無論對單位還是對個人來說，都具有極大的威懾力。

《反壟斷法（修正案）》針對現行法規定的民事責任，補充規定了反壟斷民事公益訴訟制度，規定“經營者實施壟斷行為,侵害社會公共利益的, 設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。”

長期以來，我國的私人訴訟的缺陷一直為學界所诟病。首先是自然人取證困難。壟斷行為具有一定隐蔽性，私人獲取證據困難較大，同時反壟斷執法機構在調查過程中獲取的證據又不太可能直接提供給私人訴訟使用。以我國為例，在我國當前證據制度背景下，在民商事案件中，調取證據或者證人出庭作證的可能性非常小，而要求原告提供壟斷行為人的違法證明、具體的損害數額，并證明損害行為與結果之間存在必然的因果關系，都有極大的困難。^[7]對于那些壟斷行為造成的損害不大，舉證困難且訴訟成本高昂的壟斷案件，受害者甯願忍氣吞聲也不敢提起訴訟。^[8]其次是訴訟成本高昂。一般來說，會由敗訴方承擔訴訟費用，而該項規定對于因壟斷行為而遭受損失的個人或者中小企業而言風險極高，一旦敗訴，不僅不能獲得賠償，而且還要承擔訴訟費用，導緻這些主體沒有太多動力就壟斷行為提起訴訟。同時，在訴訟過程中還要支付高昂的律師費用，也使得私人訴訟者無法與實施壟斷行為的大型企業抗衡。

過度強調公共執行會對私人訴訟的積極性造成極大打擊，而且還可能導緻受害人損害賠償的訴求被限制；而過度強調私人訴訟，則可能導緻濫訴現象，大量司法資源被浪費，公共利益無法得到有效保護。公益訴訟無疑是協調公共執行與私人訴訟的一條别具特色的創新道路，檢察機關的調查取證能力和号召力強，在搜集證據方面具有先天優勢，同時也不必過分顧慮訴訟費用和時間成本，公益訴訟将在協調反壟斷公共執行與私人訴訟的沖突中發揮巨大作用。

在2021年8月6日，北京市某人民檢察院公告稱“在履行職責中發現，深圳市某計算機系統有限公司的微信産品‘青少年模式’不符合《中華人民共和國未成年人保護法》相關規定，侵犯未成年人合法權益，涉及公共利益”，并請拟提起民事公益訴訟。這一案件雖然是基于《未成年人保護法》，但其先進的模式，也給未來的反壟斷公益訴訟提供了相當有利的參考借鑒。

《反壟斷法》不同于學理上的反壟斷法。反壟斷法體系不僅包括法律、法規，還包括部門規章、指南、各個行政處罰案例和司法判決中的說理論述。《反壟斷法（修正案）》已通過，可以預見，與之配套的法規、規章、指南等也會進行大幅度調整，執法與司法還有一段相當長的過渡期需要面對。我們将持續跟進，為客戶們介紹反壟斷領域的趨勢與發展。