觀點 | 美國CFIUS規則對中國境外投資的影響與應對

一直以來，美國都遵循開放的投資政策，鼓勵并歡迎外國資本投資美國，以促進并帶動美國的經濟發展。但近幾年，随着各國民粹主義和貿易保護主義的擡頭，加上新冠疫情、俄烏沖突等特殊事件，各國地緣政治格局正在發生微妙的變化，世界經濟發展和全球跨境投資都将面臨越來越多的挑戰，其中之一就是各國進一步收緊的出口管制與國家安全審查政策。本文旨在通過介紹CFIUS基本規則及其關注要點，以期大家能對CFIUS審查及如何應對有一個基本的了解。

CFIUS全稱為美國外商投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States）。最早的CFIUS隻是具有咨詢建議的職能，旨在就外商投資對美國國家安全的潛在影響進行分析，并提出建議。2007年，美國國會通過了《外商投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），擴大了CFIUS的職能，其有權以國家安全為由禁止或中止外資收購美國公司控制權的并購交易。

2018年美國通過了外商投資風險評估現代化法案（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，FIRRMA）進一步擴大了CFIUS的權限與職能，其審查的交易範圍擴大到了某些非控制權并購以及房地産收購交易，并引入了強制申報流程。2020年初，美國财政部頒布實施了兩項FIRRMA法案配套規則（“CFIUS最終規則”）^[1]，對受CFIUS管轄的具體交易範圍及使用規則作出了非常詳盡的闡釋與說明，與FIRRMA一起成為CFIUS審查最新的法律依據。

受CFIUS審查最主要的交易範圍分控制權交易和非控制權交易兩種。

控制權交易，即某一外國投資者控制了某一美國公司。“外國投資者”包括（1）美國公民以外的任何個人；（2）美國政府以外的任何外國政府；（3）注冊地與主營業務地均在美國境外的公司，但如果該公司50%以上股權由美國公民持有的除外。此外，如果某一公司最終由外國投資者控制，則該公司亦屬于外國投資者範疇。所謂“控制”，是指有權決定公司重要事項決策的權力，具體實施手段包括持有過半數以上表決權、在董事會中占有席位、協議安排、一緻行動安排等。

需要說明的是，除了股權并購，如果某一外國投資者購買了某一美國公司運營所需的大部分重要資産，則該資産并購交易亦屬于控制權交易。反之，如果某一項資産并購交易僅涉及外國投資者從美國公司處購買某一單獨的倉庫、某一軟件等單一資産的，則不屬于控制權交易。

CFIUS最終規則特别舉例說明，某一外國投資者在美國設立全新子公司，即綠地投資的行為不屬于控制權交易。但是，如果該外國投資者與其他美國投資人共同設立一家合資公司（JV），并且兩方投資人各持有50%的股權并将對該JV實施共同控制，在這種情況下，則要視美國投資人在該JV中的出資形式而定，如果美國投資人僅以現金、設備出資，則該交易不構成控制權交易，如果美國投資人除了現金和設備出資，還向該JV提供知識産權、專有技術等無形資産的，則該交易将構成CFIUS管轄下的控制權交易。此外，鑒于CFIUS最終規則對“控制”一詞的廣泛定義，以往被中概股公司廣泛運用的VIE架構亦落入CFIUS審查的範疇。

盡管某一外國投資者并未控制美國公司，但是如果該交易涉及對TID行業（定義見下文第2部分）的非控制權交易，則該交易亦屬于CFIUS管轄範圍。CFIUS管轄下的非控制權交易指，該交易将使得外國投資者有權（1）獲取與TID行業相關的關鍵非公開技術信息；（2）擔任或有權提名董事會成員或觀察員；（3）以非股東表決權的形式，參與TID行業重要事項的決策，這些重要事項包括敏感個人信息、關鍵技術的使用、開發、獲取、保存或公開，以及核心基礎設施的管理、運營、生産或供應。

非控制權交易并不關注交易的控制權變動，其目的旨在保護美國的TID行業，防止TID行業的相關技術與數據被外國投資者使用和掌握，因此，如何界定TID行業是關鍵。

“TID行業”是對關鍵技術(critical technology)、核心基礎設施(critical infrastructure)，以及敏感個人信息 (sensitive personal date)的簡稱。

（1）關鍵技術

根據CFIUS最終規則，關鍵技術包括武器彈藥、核武裝備及技術、生化武器，以及美國《2018年出口管制改革法》(Export Control Reform Act of 2018)項下的新興和基礎技術(emerging and foundational technologies)。事實上，大部分企業的境外投資交易并不涉及前述所列的武器彈藥和軍火業務，因此，如何核心在于如何确定新興和基礎技術。

美國商務部下轄的工業與安全局(Bureau of Industry and Security, "BIS")一直緻力于新興和基礎技術清單的創立與更新，BIS初步拟定了14個目前受制于出口管制的新興技術類别^[2]，并于2018年11月向公衆征集新興技術的認定标準。此外，BIS于 2020年8月繼續向公衆征集基礎技術的認定标準。與新興技術提供了14個大類不同，BIS并沒有提供基礎技術的具體類别，而是強調了基礎技術不僅僅局限于技術，還包括商品和軟件等，此外，BIS舉例說明了幾種可能被認定為基礎技術的情況，其中包括半導體生産設備及其相關軟件、工具、系統等。

截至目前，BIS仍然沒有公布新興與基礎技術的最終認定标準與内容，美國國會中的部分共和黨人強烈要求擴大CFIUS的管理權限，使其有權自行決定新興與基礎技術的認定标準與範圍。可以預見，未來BIS将加快完成新興與基礎技術的認定。

（2）核心基礎設施

核心基礎設施則是指對美國國家安全非常重要的系統和設施，具體包括互聯網設施、通信及信息服務、衛星系統、天然氣地下存儲設施等。

（3）敏感個人數據

敏感個人數據則特指美國企業保存或收集的各類财務數據、消費者報告數據、健康險、壽險或其他專業責任險數據、個人生理健康或心理健康狀況的數據、地理位置信息、生物識别數據（包括人臉、聲音、視網膜、指紋）、用于生成官方身份證件的數據、非公開電子通訊數據（包括電子郵件、短消息、聊天記錄）等，并且該數據符合以下任一要求：（1）用于向美國政府及其供應商提供與國防、國家安全相關的産品或服務；（2）在過去12個月内的任何時間裡保存或收集了100萬以上的個人數據；或者（3）具有保存或收集100萬以上個人數據的商業目标，且該數據是該美國公司主要産品或服務的重要部分。

由于上述敏感個人數據涵蓋的範圍較廣，很多保險行業、社交媒體、以人臉識别登錄的各類非科技類公司都有可能落入TID行業的範圍。因此，建議中國投資人對相關美國企業進行收購前予以特别關注。

此外，CFIUS最終規則對非控制權交易設置了若幹例外。

如果某一交易中的外國投資人僅持有美國公司10%及以下的股權，且投資目的僅為了被動投資，則該投資不受CFIUS管轄。所謂被動投資是指該外國投資人無權參與任何美國公司及公司董事會的任何決策，比如在股票市場的交易行為，以及僅作為公司股東而不參與任何公司決策的純投資行為

符合CFIUS要求的例外投資人可以不受CFIUS規則的約束。所謂例外投資人，是指公司設立地及主營業務地均在例外國家^[3]， 其75%以上董事會成員由美國公民或例外國家公民擔任，并且 10%以上股權由例外國家公民持有。

如果某一外國投資者通過投資基金間接投資了TID行業，隻要該投資基金符合以下條件，該投資不屬于非控制權交易：（1）該投資基金由普通合夥人單獨管理，且該普通合夥人非外國投資者；（2）投資基金的咨詢委員會不具備決定投資決策的權限；（3）該外國投資者不具備決定投資基金投資決策的權限；（4）該外國投資者無法獲取重要的非公開技術信息。

值得指出的是，對于大部分設立在中國或開曼等地的投資基金而言，其隻有普通合夥人為美國公民或美國公民控股的公司，且作為有限合夥人的外國投資者僅為被動投資人時，方可享有該投資基金的例外，否則該投資基金對美國公司的投資仍然有可能落入CFIUS管轄。

如果某一外國投資者投資了一家TID行業的美國公司，該外國投資者既沒有直接持有該美國公司50%以上股權，亦無權委派公司董事會過半數成員，而且外國投資者無權享有CFIUS項下的非控制權交易定義中的各項權利^[4]，則該投資亦不受CFIUS的管轄。

如某一境外人士向一家美國企業提供貸款，CFIUS最終規則認為該貸款交易本身并不構成CFIUS管轄下的交易，但是，如果該境外貸款方将有權在借款人違約後控制該美國公司，或者該境外貸款方通過該貸款獲得了美國公司的收益權、委派董事的權利，或其他類似的控制權，則該貸款交易仍可能被視為CFIUS管轄下的交易。

除非某項交易涉及TID行業，其餘符合CFIUS管轄的交易均遵循自願申報原則，即交易當事人可以自行選擇是否申報。但即使某一交易當事人選擇不申報，CFIUS仍然有權在一項交易交割前或交割後自行發起審查。因此，是否在一項交易交割前自願申報是各方當事人需要認真考慮的問題。雖然CFIUS最終規則并沒有對自願申報進行時間上的規定，但交易各方一般會在交易交割前遞交CFIUS申報，并将獲得CFIUS審批作為交割先決條件之一。

與強制申報不同，自願申報本身并不存在不進行申報或逾期申報的處罰，但是CFIUS一直都在通過跨部門提示、公衆情報、媒體報道、商業數據庫等手段，試圖對某些未申報交易予以識别并進行審查^[5]。在2021年中，共有135項未申報交易被CFIUS識别和審查，最終有8項交易被要求遞交CFIUS申報。雖然最終申報的比例不高，但這給許多涉美交易帶來了不确定性。

如前所述，CFIUS針對某些特定交易規定了強制申報原則，即符合強制申報項下的交易當事人必須向CFIUS遞交申報。強制申報項下的具體交易類型包括外國政府相關的交易，以及關鍵技術相關的交易。

外國政府相關的交易是指，某一外國政府在某一屬于TID行業的美國公司中将持有實質性利益。實質性利益指該外國政府将直接或間接持有該美國公司25%以上股權，或者該外國政府通過某一外國實體間接持有該美國公司，且該外國政府持有該外國實體49%以上股權。

關鍵技術相關的交易則是指針對某一生産、設計、測試、制造、組裝或開發TID行業内關鍵技術^[6]的各類CFIUS管轄交易，且該美國企業如需出口、再出口、轉讓或再轉讓該關鍵技術的，需要美國相關政府部門的授權許可。

與自願申報相同，強制申報亦分為簡單申報與正式通知兩種類型，但強制申報有着非常嚴格的遞交時間限制，交易當事人必須至少在交易完成前30天以上遞交申報，逾期申報或不申報者将會受到罰款，罰款額最高可達25萬美元或交易額兩者孰高者。

如前所述，除了當事人自行申報外，CFIUS有權針對某一項正在進行甚至已經完成的交易，自行發起審查。當然，對于一項交割日期距今已超過3年以上的交易而言，必須CFIUS主席親自發起調查方可啟動CFIUS審查。因此，即使是已經完成的交易，仍然有可能受到CFIUS的審查。

對中國投資人而言，事後審查最著名的案例無疑是ByteDance, Ltd.收購Musical.ly的交易。2020年8月，時任總統特朗普下達一項行政命令^[7]，以威脅美國國家安全為由，禁止ByteDance, Ltd.對Musical.ly于2017年完成的收購交易，并要求ByteDance, Ltd.在90天内出售或剝離所有在TikTok軟件應用的權益和業務。雖然該行政命令尚未正式執行，但CFIUS早在2020年開始就一直與TikTok相關方協商讨論在美國得以繼續運營的條件與承諾，最終協商結果如何，還有待進一步更新。在剛剛過去2023年3月，TikTok CEO周受資代表公司參加了美國衆議院能源和商業委員會（US House Committee on Energy and Commerce）的聽證會，就TikTok的數據隐私、國家安全、兒童上網安全問題接受了問詢。

CFIUS申報形式分為兩種，分别是内容上相對簡單的“申報”（Declaration），以及内容更為詳細的 “通知”（Notice）。除了僅需提供相對簡單的交易信息，簡單申報的優勢還在于其無需遞交任何申請費，且CFIUS的審查時限僅為30天。而遞交正式通知則需要交易各方提供更為詳細的交易信息，CFIUS的最高審理時限也可長達105天，此外，申報人還需要根據交易額大小支付對應的申請費^[8]。

但是并非所有的交易都适合簡單申報，不排除交易各方在遞交了簡單申報後，CFIUS要求申報人針對該交易遞交正式通知，這樣實際上延長了整體申報時間。因此，交易各方需要結合該交易的敏感性以及是否存在美國政府擔心的國家安全問題予以綜合判斷。

在交易當事人遞交了簡單申報或通知後，CFIUS将對該交易是否構成受管轄交易，該交易對美國國家安全的影響，以及是否有必要采取進一步措施保護國家安全進行審查。

對簡單申報而言，CFIUS的審查結果有以下幾種：（1）認為該交易不會對美國國家安全構成威脅，并出具安全港證明信（Safe Harbor Letter）；（2）認為目前遞交的信息不足以作出最終決定，要求申報人以正式通知的形式遞交申報；（3）發起正式通知流程下的單方審查，審查流程和審查結果與通知申報的審查流程相同。

對一項通知申報而言，CFIUS從立案後45天内^[9]将對該交易進行審查，如認為該交易不會對美國國家安全構成威脅，則會出具安全港證明信（Safe Harbor Letter）。反之，如果CFIUS審查後認為該交易威脅到了美國國家安全，則其有權中止該交易、與交易各方達成降低損害協議（mitigation agreement）或者放棄交易協議，或者直接将該交易交由總統作進一步處理，總統則應在15天内決定是否中斷或終止該交易，或者宣布不再對該交易進行管轄。

根據以往案例，降低損害措施包括禁止或限制某一知識産權、商業秘密或技術信息的轉讓；确保隻有授權人士方可獲取某一技術、系統、設施或敏感信息；從交易中排除某些敏感信息的資産轉讓；确保隻有授權供應商才能提供某一産品或服務等。

除了CFIUS的處理結果，交易各方當事人還可以選擇以撤回交易的形式主動終止CFIUS審查流程，當然能否撤回還取決于CFIUS的批準。撤回申報的原因有很多，包括當事人需要更多時間以解決CFIUS提出的國家安全問題、交易雙方主動放棄交易，以及交易條件發生了重大變化。2021年，CFIUS共批準了74個主動撤回申請，其中63個交易由當事人重新遞交了新的申報，剩餘11個交易則是當事人最終放棄了交易。^[10]

如前所述，FIRRMA及CFIUS最終規則的出台，擴大了CFIUS審查的範圍，将原本不屬于CFIUS管轄、但與關鍵技術相關的非控制權交易納入審查範圍。

事實上，從近期的幾個案例來看，CFIUS長臂管轄的趨勢越來越明顯。2021年3月，來自中國的私募投資基金Wise Road Capital拟收購紐交所上市公司Magnachip Corp. 起初的交易各方都未進行CFIUS申報，原因在于Magnachip Corp.雖然是一家美國特拉華州注冊的公司，并在紐交所上市，但該公司所有的生産、研發、銷售活動都在韓國進行，其在美國鮮有交易。盡管如此，CFIUS仍然發起主動調查，并要求交易各方進行正式的書面申報，CFIUS更是在調查後認為該交易可能會構成對美國的國家安全，并且各方未能就有效充分地降低該風險達成一緻意見。交易各方最終于2021年12月宣布主動放棄該并購交易。

如果說CFIUS對Magnachip Corp.收購交易的管轄依據在于Magnachip Corp.是一家注冊在美國特拉華州的公司，那Nexperia收購Newport Wafer Fab的案例更是使得CFIUS管轄本身無任何法律依據可循。2022年4月，由美國共和黨主導的特别國會任務組（亦稱中國任務組）緻函美國總統拜登，對由中國投資人控股的荷蘭公司Nexperia拟對英國威爾士半導體公司Newport Wafer Fab的收購交易表達了擔憂，并要求拜登政府盡快與英國政府相關方溝通以阻止該交易。該信函還建議，如果英國政府不照做的話，拜登政府應當立即重新考慮英國作為CFIUS白名單中的地位，并對Newport Wafer Fab施加出口管制措施。^[11]2022年5月，英國政府商務部宣布對該交易進行調查，2022年8月，英國商務部正式下達通知，要求Nexperia将其持有的Newport Wafer Fab 86%的股權予以轉讓剝離。Nexperia則在其官網上表達了對該通知的震驚，并聲稱将會對該決定提起上訴。^[12]事實上，Newport Wafer Fab本身并不是一家美國公司，在美國也沒有任何子公司或運營實體。美國政府的這一做法使得諸多涉及半導體及其他關鍵技術相關的涉外并購交易增加了一層不确定性。

鑒于CFIUS逐步擴大的長臂審查範圍，加上其規則本身的事後審查機制，對于拟在美進行收購的中國投資人而言，如何避免CFIUS審查對交易帶來的不确定性是重中之重。對于屬于CFIUS管轄的交易，尤其是涉及TID行業的并購交易而言，最穩妥的方法就是在交易前進行CFIUS申報，雖然這樣無疑會延長整個并購交易流程，但相較不進行申報可能産生的不确定性，申報所花的等待時間依然是值得的。實踐中，中國對美投資交易的CFIUS申報亦呈上升趨勢，僅以通知形式的申報數量在2021年就達到了44個^[13]，占2019-2021三年間申報總數^[14]的50%以上。因此，是否進行CFIUS申報以及選擇何種方式申報将是每一項中國對美跨境并購交易各方需要重點關注并考慮的問題。